阿部宜督行政書士事務所｜大分県

第５８７条の２（書面でする消費貸借等）
前条の規定にかかわらず、書面でする消費貸借は、当事者の一方が金銭その他の物を引き渡すことを約し、相手方がその受け取った物と種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約することによって、その効力を生ずる。
２　書面でする消費貸借の借主は、貸主から金銭その他の物を受け取るまで、契約の解除をすることができる。この場合において、貸主は、その契約の解除によって損害を受けたときは、借主に対し、その賠償を請求することができる。
３　書面でする消費貸借は、借主が貸主から金銭その他の物を受け取る前に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けたときは、その効力を失う。
４　消費貸借がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その消費貸借は、書面によってされたものとみなして、前３項の規定を適用する。

１　書面によることを要件として，合意のみで消費貸借の成立を認める。
２　借主は，金銭の交付を受ける前は，いつでも契約を解除できる。借主に借りる義務を負わせない趣旨。
３　その場合に貸主に損害が発生するときは，貸主は賠償請求できるが，限定的な場面のみ請求は可能。
例　相当な調達コストがかかる高額融資のケース
消費者ローンなど少額多数の融資では，借主の契約解除による損害なし。

『（補足説明）
１ 要物契約
消費貸借は，借主が貸主から金銭その他の物を受け取ることによって初めて成立する要物契約とされている（民法第５８７条）。目的物の交付があって初めて契約が成立することから，借主の「貸す債務」を観念することはできず，したがって，消費貸借は，貸主の「返す債務」のみから成る片務契約である。消費貸借を要物契約とするのは，ローマ法以来の沿革に由来する。もっとも，ローマ法は，消費貸借の予約の効力を否定して，消費貸借の要物性を徹底していたのに対し，民法は，消費貸借の予約が有効であることを前提とした規定を置いて（同法第５８９条），目的物の交付に先行する合意にも一定の法的拘束力を認めている。
２ 諾成的消費貸借をめぐる議論
（１）消費貸借を要物契約としていることに対しては，古くから実務上の問題点が指摘されていた。すなわち，実務においては，金銭消費貸借に伴って公正証書（執行証書）が作成される場合には，公正証書が作成された後に金銭が交付されることが多く，また，金融機関からの融資に当たって抵当権が設定される場合には，金銭が交付される前に抵当権が設定されることが多いとされているところ，このような公正証書や抵当権に対しては，要物契約である消費貸借が成立する前に作成ないし設定されたものであることから，その効力について疑義が生じ得るとの指摘である。
これについて，従来の判例は，公正証書に関しては，公正証書に示された請求権と消費貸借契約上の請求権との同一性が認識できれば，公正証書が作成されるまでに消費貸借契約が成立していなかったとしても，公正証書の執行力は肯定できるとし（大判昭和８年３月６日民集１２巻３２５頁，大判昭和１１年６月１６日民集１５巻１１２５頁），また，抵当権に関しては，抵当権の附従性を緩和し，将来債権を被担保債権とする抵当権の設定も有効であるとして（大判明治３８年１２月６日民録１１輯１６５３頁），消費貸借が要物契約であるという建前を保持したまま，実務的に妥当な結論を導くことを図ってきた。
（２）これに対し，学説では，消費貸借の要物性は歴史的沿革によるものであって合理的理由を見出せないこと，消費貸借の予約を認める点で民法における消費貸借の要物性は既に破られていることなどを根拠に，無名契約としての諾成的消費貸借を肯定することによって解決を図るべきであるとする見解が通説的地位を占めるようになった。諾成的消費貸借とは，貸主が借主に対して金銭その他の物を貸すことを約束し，借主がこれと種類，品等及び数量の同じ物をもって返還することを約束することによって成立する契約であり，要物契約としての消費貸借とは異なり，貸主は 「貸す債務」を負担することになる。現在では，判例も，諾成的消費貸借の有効性を肯定している（最判昭和４８年３ 月１６日金法６８３号２５頁が諾成的消費貸借の有効性を認めた最初の最高裁判例とされている。）。
また，例えば，特定融資枠契約に関する法律第２条が規定する融資枠契約については，その法的性質は消費貸借の一方の予約であり，予約完結権が行使された時に成立する本契約は諾成的消費貸借であると説明されるなど，法律の規定の中にも，諾成的消費貸借の有効性を前提とするものが現れている。
（３）要物契約としての消費貸借と無名契約としての諾成的消費貸借を並存させている現在の判例・通説に対しては，目的物の引渡しがあるまでは契約を成立させないとする現行民法の価値判断の当否が問われているのであるから，諾成的消費貸借を認めておきながら，要物契約としての消費貸借を否定しないのは，原理的に一貫しないとの批判がある。
他方，学説には，ローマ法において要物契約とされていたのは本来的には無利息消費貸借であったこと，諾成契約の拘束力の根拠は本来的には有償性に求められてきたことなどを根拠に，解釈論として，要物性の肯否について無償契約である無利息消費貸借と有償契約である利息付消費貸借とを区別して論じようとするものもある。無利息消費貸借については，民法第５８７条によって要物契約とされ，その予約の効力も認められないが，利息付消費貸借については，同法第５８９条によって 諾成的消費貸借が認められるとする見解などがその例である。
このような見解に対しては，消費貸借の予約についての民法第５８９条が，少なくともその文言上は，無利息消費貸借と利息付消費貸借とを区別していないこととの整合性に疑問が示されている。
３ 立法提案
（１）以上の状況を踏まえ，消費貸借について，これを諾成契約として規定する方向で見直すべきであるとの考え方が提示されている（参考資料１［検討委員会試案］・３３９頁，参考資料２［研究会試案］・２２０頁）。
消費貸借を諾成契約として規定する場合には，無利息消費貸借と利息付消費貸借とを区別して取り扱うべきか否かが問題となる。というのも，前記のとおり諾成契約の拘束力（貸主が「貸す債務」を負担すること）の根拠は本来的には有償性に求められてきたものであるし，また，しばしば情義を基礎としてされる無償契約については，合意のみによって契約の拘束力を正当化できるかどうかに疑問が示されているからである（部会資料１５－１「第６ 贈与」参照）。このような問題意識を踏まえ，参考資料１［検討委員会試案］では，利息の有無を問わずに消費貸借を諾成契約として規定した上で，書面によらない無利息消費貸借については，目的物の交付前における解除権を各当事者に認めることで，合意の拘束力を緩和することが提案されている（後記（関連論点）１参照）。
また，参考資料２［研究会試案］では，利息付消費貸借を諾成契約として規定する一方で，無利息消費貸借については，書面による諾成的消費貸借と要物契約としての消費貸借とを並存させることが提案されている。
以上のような考え方について，どのように考えるか。
（２）ところで，消費貸借を諾成契約として規定することに対しては，交付されていない目的物について借主に返還債務を生じさせることになるとの指摘がある。
しかし，消費貸借を諾成契約としたからといって，貸主の「貸す債務」と借主の「返す債務」とを双務契約における対価的関係にある債務として構成することは必然ではなく，消費貸借を諾成契約として規定する現在のドイツ民法においても，これらの債務が双務契約における対価的関係にある債務となるとする見解は見当たらないと指摘されている。
その上で，例えば，借主は目的物の交付を停止条件として「返す債務」を負うと構成すること（消費貸借を諾成契約として規定するスイス債務法における解釈）などにより，妥当な結論を得ることができると指摘されている。
このほか，消費貸借を諾成契約として規定することに対する批判には，貸主の「貸す債務」が債権譲渡や差押えの対象となることにより，借主の資金の利用目的や返済計画を吟味して貸付を実行する金融機関にとっては，安心して貸付の合意をすることができなくなり，ひいては中小零細企業に対する融資が敬遠されることになるのではないか，などといったものがある。
４ 比較法
ドイツ民法では，従前，消費貸借が要物契約であることを前提とする規定（ドイツ民法旧第６０７条第１項）が置かれていたものの，消費貸借が諾成契約であることを前提とする法実務が発展したことを背景に，学説において消費貸借の法的性質をめぐって要物契約か諾成契約かの対立が続いていたが，２００１年に制定された債務法の現代化に関する法律により，これが諾成契約であることが明示された（ドイツ民法現 第４８８条第１項，現第６０７条第１項）。
スイス債務法では，消費貸借は諾成契約として規定されている（スイス債務法第３１２条）。他方，フランス民法，オランダ民法では，消費貸借は要物契約として規定されている（フランス民法第１８９２条，オランダ民法第７Ａ編１７９１条）。
（関連論点）
１ 目的物の交付前における消費者借主の解除権消費貸借を諾成契約として規定した上で，書面によらない無利息消費貸借については，貸主が目的物を借主に交付するまでは，各当事者が消費貸借を解除することができるとする立法提案（参考資料１［検討委員会試案］・３４０頁）では，さらに，貸主が事業者であり借主が消費者である場合には，利息の有無や書面の有無を問わず，貸主が目的物を借主に交付するまでは，借主は消費貸借を解除することができるとする考え方も提示されている。この考え方によれば，事業者である貸主と消費者である借主との間で返還時期の定めのある利息付金銭消費貸借が締結された場合に，契約成立後に金銭を必要としなくなった借主は，この解除権を行使することにより，利息の支払の負担から解放されることになる。
他方，この考え方に対しては，借主が中小零細事業者である場合にも，解除権の行使による利息の支払の負担からの解放を認める必要性があるとして，貸主が事業者であれば，借主が消費者でなくても，利息の有無や書面の有無を問わず，貸主が目的物を借主に交付するまでは，借主は消費貸借を解除することができるとすべきであるとの意見も提示されている。
以上のような考え方について，どのように考えるか。なお，「事業者」，「消費者」等の文言を用いて規定の適用範囲を画することの当否については，個別的課題の検討が一巡した後に，改めて全体を振り返りながら行うことを予定している。
２ 目的物の引渡前の当事者の一方についての破産手続の開始民法第５８９条は，「消費貸借の予約は、その後に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けたときは、その効力を失う。」と規定している。借主が破産手続開始の決定を受けた場合については，予約当事者間における信用供与の前提が崩れることを根拠とするものとされている。
また，貸主が破産手続開始の決定を受けた場合については， 借主が破産債権者として配当しか受けられなくなる一方，借主に対する返還請求権が破産財団を構成することになるが，そのような煩雑な処理は消費貸借の予約の趣旨や目的に合致しないことを根拠とするものとされている。
以上のような同条の趣旨は，諾成的消費貸借における目的物が交付される前の当事者間にも妥当することから，消費貸借を諾成契約として規定する場合には，その旨を明文化すべきであるとの考え方が提示されている（参考資料１［検討委員会試案］・３４２頁，参考資料２［研究会試案］・２２０頁）。 このような考え方について，どのように考えるか。』

民法（債権関係）の改正に関する検討事項（１１），こちら