阿部宜督行政書士事務所｜大分県

【法の解釈】
行政処分と行政指導との区分の考え方
（１）法令で使われている行政上の行為を示す用語からは，それが「処分（不利益処分）」に当たるか，行政指導に当たるかは判別できないものがあるが，どちらに該当するかによって，課される手続内容が異なるので，各法令ごとにその区分を明確にした上で，国民の権利利益を損なうことのないよう，適切に対処する必要がある。
（２）法令の規定に基づき行われる行政庁の行為が「処分」に当たるか否か（相手方が行政庁の求める作為又は不作為を行う義務を負うか否か）の最終判断は，当該行為を規定する個別法の解釈により行われるものであるが，参考のため，判断に際しての考え方の大筋を示すと次のとおりである。
ア　処分性の有無について，法令の規定により明確に判断できる場合は，それによって区分すること（（２）のイ参照）。また，明確に判断できない場合は，（２）のウに該当する場合を除き，原則として処分性を有しないものと解すること。これは，処分が国民の権利義務に変動を与える行為であることから，このような場合において，積極的に処分と解することは適当でないためである。
イ　法令の規定上処分性の有無について判断ができる規定がある場合
（ア）処分性があると解されるもの
a　行政庁の求めに応じない，又は応じない場合に，罰則による制裁を課し得るもの
b 「求める」に該当する用語が，「命ずる」，「させる」等と規定されるもの（処分性を有しない特別の理由がある場合を除く。）
（例）相手方の意向を打診するために行われる補正命令（行政不服審査法（平成２６年法律６８号）２３条）
c　「求める」に該当する用語が，「指示する」，「求める」，「要求する」等と規定されるものであって，次のもの
（a）行政庁の行為について不服申立てができる旨や当該行為を「処分」とする明示的な規定があるもの
（例）道路の原状回復措置の指示（道路法（平成２７年法律第１８０号）第４０条第２項及び第７１条第５項
（b）行政庁の行為に従わなければならない旨の義務その他相手方に義務を課し，その権利を制限することとなる法的効果について規定があるもの
（例）重要文化財の管理に関する必要な指示（文化財保護法（昭和２５年法律２４１号）第３０条及び第３１条第１項委託運送業務の実施の要求（郵便物運送委託法（昭和２５年法律第２８４号）第５条第１項
（c）行政庁の行為に従わない場合は，そのことを直接の理由にして不利益処分による制裁を課し得るもの
（例）法律等に違反した場合の必要な指示（建設業法（昭和２４年法律第１００号）第２８条第１項から第３項まで）
（d）条文の規定振りからみて，当該行為を処分と解さないと，整合性のある解釈がなし得ないもの
（例）薬剤による防除等措置の指示（森林病害虫等防除法（昭和２５年法律第５３号）第７条
（イ）処分性を有しないと解されるもの
a　「求める」に該当する用語が，「勧告する」，「助言する」，「指導する」，「依頼する」又は「要請する」と規定されるもの（処分性を有すると解される特別の理由があるものを除く。）
b　行政庁の行為（指示）に従わない場合に，改めて，同一内容の作為又は不作為を求める命令をすることができるとされている当該（指示）
（例）特定物資の売渡し指示（生活関連物質等の買占め及び売惜しみに対する緊急措置に関する法律（昭和４８年法律第４８号）第４条第１項及び第２項）
c　行政庁の行為に従わない場合の最終担保措置が「その旨の公表」にとどまるもの
d　協力又は援助のような本来相手方の自発的な意思に委ねられるべき行為を求めるもの
ウ　法令の規定上，処分性の有無について判断できる規定はないが，処分性を有すると解される場合
（ア）許認可等権限に基づく監督を受けるものに対して，法目的を達成するために一定の改善を求める「指示」
（例）温泉利用施設の管理者に対する改善指示（温泉法（昭和２３年法律第１２５号）第３０条
（イ）災害等の発生又は拡大を防止するため，物理的な危険が切迫している状況下で必要な対策を講ずることを求める「指示」
（例）災害の発生防止等に必要な措置を執るべき旨の指示（河川法（昭和３６年法律第１６７号）第５２条
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第２３条（審査請求書の補正）
審査請求書が第１９条の規定に違反する場合には、審査庁は、相当の期間を定め、その期間内に不備を補正すべきことを命じなければならない。

第４０条（原状回復）
道路占用者は、道路の占用の期間が満了した場合又は道路の占用を廃止した場合においては、占用物件を除却し、道路を原状に回復しなければならない。ただし、原状に回復することが不適当な場合においては、この限りでない。
２　道路管理者は、道路占用者に対して、前項の規定による原状の回復又は原状 に回復することが不適当な場合の措置について必要な指示をすることができる。

第３０条（管理方法の指示）
文化庁長官は、重要文化財の所有者に対し、重要文化財の管理に関し必要な指示をすることができる。

第５条（運送に関する要求）
次に掲げる者（以下「運送業者」という。）は、この節に定めるところにより、総務大臣の要求があるときは、郵便物の運送をし、又は郵便物の運送に関し必要な行為をしなければならない。
一　鉄道事業法（昭和６１年法律第９２号）による第一種鉄道事業者及び第二種鉄道事業者並びに索道事業者
二　軌道法（大正１０年法律第７６号）による軌道経営者
三　一般交通の用に供するため航空路を定め定期に航空機を運行して運送業を営む者
四　一般交通の用に供するため航路を定め定期に船舶を運行して運送業を営む者
五　道路運送法（昭和２６年法律第１８３号）による一般旅客自動車運送事業のうち路線を定めるもの又は貨物自動車運送事業法（平成元年法律第８３号）による一般貨物自動車運送事業（特別積合せ貨物運送をするものに限る。）を営む者
六　前各号に掲げるものを除いて、一般交通の用に供するため航路又は路線を定め定期に舟車馬を運行して運送業を営む者

第２８条（指示及び営業の停止）
国土交通大臣又は都道府県知事は、その許可を受けた建設業者が次の各号のいずれかに該当する場合又はこの法律の規定（第１９条の三、第１９条の四、第２４条の三第１項、第２４条の四、第２４条の五並びに第２４条の六第３項及び第４項を除き、公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律（平成１２年法律第１２７号。以下「入札契約適正化法」という。）第１５条第１項の規定により読み替えて適用される第２４条の八第１項、第２項及び第４項を含む。第４項において同じ。）、入札契約適正化法第１５条第２項若しくは第３項の規定若しくは特定住宅瑕疵担保責任の履行の確保等に関する法律（平成１９年法律第６６号。以下この条において「履行確保法」という。）第３条第６項、第４条第１項、第７条第２項、第８条第１項若しくは第２項若しくは第１０条第１項の規定に違反した場合においては、当該建設業者に対して、必要な指示をすることができる。特定建設業者が第４１条第２項又は第３項の規定による勧告に従わない場合において必要があると認めるときも、同様とする。
一　建設業者が建設工事を適切に施工しなかつたために公衆に危害を及ぼしたとき、又は危害を及ぼすおそれが大であるとき。
二　建設業者が請負契約に関し不誠実な行為をしたとき。
三　建設業者（建設業者が法人であるときは、当該法人又はその役員等）又は政令で定める使用人がその業務に関し他の法令（入札契約適正化法及び履行確保法並びにこれらに基づく命令を除く。）に違反し、建設業者として不適当であると認められるとき。

第７条（指示権）
当該官吏又は森林害虫防除員は、前条第１項の規定による検査の結果、指定種苗に森林病害虫等が附着していると認めるときにあつては第３条第１項第３号、指定種苗が森林病害虫等の被害を受け、又は受けるおそれがあると認めるときにあつては同項第４号、伐採木等に森林病害虫等が附着し、又は附着するおそれがあると認めるときにあつては同項第六号に掲げる措置を行なうべき旨を、当該指定種苗又は伐採木等の所有者又は管理者に対し、左に掲げる事項を記載した文書を交付して指示することができる。
一　措置を行なうべき期間
二　森林病害虫等の種類
三　行なうべき措置の内容
四　その他必要な事項
２　前項の指示を受けた者が同項第１号の期間内にその指示に係る措置を行なわないとき、行なつても十分でないとき又は行なう見込みがないときは、当該官吏又は森林害虫防除員は、当該指定種苗又は伐採木等につき、自ら薬剤による防除、はく皮、焼却等の処分をすることができる。