阿部宜督行政書士事務所｜大分県

【平成２８年行政書士試験出題】

【問題】次のア～エの記述のうち、法令および最高裁判所判例に照らし、正しいものの組合せはどれか。

ア　行政処分の取消訴訟において、処分取消判決が確定したときであっても、同一処分に関する国家賠償訴訟において、被告は、当該処分を行ったことが国家賠償法上は違法ではないと主張することは許される。

イ　行政処分が無効と判断される場合であっても、その効力の有無を争うためには抗告訴訟を提起する必要があり、当事者訴訟や民事訴訟においてただちに行政処分の無効を主張することは許されない。

ウ　行政処分が違法であることを理由として国家賠償請求をするに当たっては、あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し、取消判決を得ていなければならないものではない。

エ　行政処分の違法性を争点とする刑事訴訟において被告人が処分の違法を前提とする主張をする場合には、あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し、取消判決を得ておかなければならない。

１　ア・イ

２　ア・ウ

３　イ・ウ

４　イ・エ

５　ウ・エ

第４条（当事者訴訟）
この法律において「当事者訴訟」とは、当事者間の法律関係を確認し又は形成する処分又は裁決に関する訴訟で法令の規定によりその法律関係の当事者の一方を被告とするもの及び公法上の法律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟をいう。

第４５条（処分の効力等を争点とする訴訟）
私法上の法律関係に関する訴訟において、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無が争われている場合には、第２３条第１項及び第２項並びに第３９条の規定を準用する。
２　前項の規定により行政庁が訴訟に参加した場合には、民事訴訟法第４５条第１項及び第２項の規定を準用する。ただし、攻撃又は防御の方法は、当該処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無に関するものに限り、提出することができる。
３　第１項の規定により行政庁が訴訟に参加した後において、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無に関する争いがなくなつたときは、裁判所は、参加の決定を取り消すことができる。
４　第１項の場合には、当該争点について第２３条の二及び第２４条の規定を、訴訟費用の裁判について第３５条の規定を準用する。

ア〇　ポイント，国家賠償法と取消訴訟とでは，「違法性」の内容が異なることを「違法性相対説（違法性二元論）」という。違法性一元論と違法性二元論が対立していたが，判例は違法性相対説（違法性二元論）」を採用！詳しくは，こちら
イ✖　抗告訴訟は，不要。行政事件訴訟法４条，４５条
ウ〇【昭和３６年４月２１日，最高裁判所第２小法廷，宅地買収不服、所有権確認請求事件】，詳しくは，こちら
エ✖　あらかじめ当該行政処分について取消訴訟を提起し，取消判決を得ておく必要はない。